SOMMARIO: 1. L’accertamento. – 2. La diffida e la soluzione conciliativa. – 3. L’efficacia di titolo esecutivo. – 4. L’impugnazione amministrativa. – 5. Il controllo giurisdizionale. – 6. Incostituzionalità del nuovo istituto. – 7. Una proposta.
1. L’accertamento.
Nella riforma sulle ispezioni in materia di lavoro e di previdenza sociale (d. lgs. 23 aprile 2004 n. 124, attuativo della delega di cui all’art. 8 della legge 14 febbraio 2003 n. 30), il nostro legislatore ha inserito un’articolo intitolato “diffida accertativa per crediti patrimoniali” (art. 12).
Al “personale ispettivo delle Direzioni del lavoro” viene attribuito, “nell’ambito dell’attività di vigilanza”, il potere di effettuare “accertamenti” delle “inosservanze alla disciplina contrattuale da cui scaturiscono crediti patrimoniali in favore dei prestatori di lavoro” (comma 1).
L’oggetto dell’accertamento sono “crediti” del lavoratore derivanti da inadempimenti del datore di lavoro.
L’aggettivo “patrimoniali” non specifica alcunché, in quanto tutti i crediti relativi al contratto di lavoro hanno natura patrimoniale (art. 1321 cod. civ.), anche quando proteggono la persona del prestatore. Il legislatore voleva dire, e l’interprete deve intendere, “pecuniari”, come si evince inequivocamente dall’espressione “corrispondere gli importi” contenuta nel medesimo primo comma.
Nell’ambito dei crediti pecuniari non è prevista alcuna eccezione, sicché costituiscono oggetto dell’accertamento amministrativo non solo i crediti retributivi, ma anche quelli risarcitori o indennitari.
Il riferimento alla “disciplina contrattuale” potrebbe far pensare a crediti di fonte solo negoziale. Ma l’irragionevolezza di una preferenza per tali crediti, oltretutto con fonti collettive ancora ad efficacia soggettiva limitata, rispetto a quelli di fonte legale, in cui rientra anche il diritto alla retribuzione sufficiente, induce ad intendere come “disciplina contrattuale” tutta quella relativa al contratto individuale di lavoro, qualunque ne sia la fonte. Questo problema interpretativo si sarebbe potuto evitare se il legislatore avesse avuto chiara la distinzione tra il contratto come fonte oppure come oggetto di disciplina. L’espressione adoperata indica normalmente il contratto-fonte, ma qui, per la ragione esposta, va riferita al contratto-oggetto.
L’accertamento amministrativo dei crediti pecuniari di lavoro deve avvenire “nell’ambito dell’attività di vigilanza” e, quindi, mediante l’esercizio dei relativi poteri del personale ispettivo.
Non basta l’accertamento di fatti, ma occorre anche la loro qualificazione in base alla regola, negoziale o legale, attributiva del credito. Pertanto il verbale dell’ispettore equivale ad un progetto di sentenza, con la sua motivazione in fatto ed in diritto. Né la ricostruzione dei fatti, salvo quanto percepito direttamente dall’ispettore, né la loro qualificazione vincolano il giudice (cfr. 5).
Il problema, come si vedrà, è che questo schema di decisione, adottato in via amministrativa e quindi senza le garanzie del procedimento giurisdizionale, acquista, in mancanza di conciliazione, “efficacia di titolo esecutivo” mediante provvedimento del direttore provinciale del lavoro.
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2. La diffida e la soluzione conciliativa.
L’accertamento amministrativo del credito pecuniario del lavoratore costituisce il presupposto per un atto di “diffida”, con il quale l’ispettore intima al datore di lavoro di “corrispondere gli importi risultanti dagli accertamenti” (comma 1).
Questa diffida deve essere notificata al datore di lavoro (comma 2), il che può avvenire mediante consegna a mani alla fine dell’ispezione oppure mediante raccomandata.
Non è previsto un termine per l’ottemperanza, ma se il datore di lavoro vuole evitare, almeno temporaneamente, che la diffida acquisti efficacia di titolo esecutivo deve “promuovere tentativo di conciliazione presso la Direzione provinciale del lavoro” nel termine di “trenta giorni dalla notifica della diffida accertativa” (com,ma 2).
Infatti, se la conciliazione è richiesta nel termine e fino al verbale di “mancato raggiungimento dell’accordo”, non può essere emesso il provvedimento del direttore provinciale del lavoro che attribuisce alla diffida efficacia di titolo esecutivo (comma 3). Se, invece, la conciliazione, espressamente dichiarata inoppugnabile ai sensi dell’art. 2113 cod. civ., riesce, “il provvedimento di diffida perde efficacia” (comma 2) e il titolo esecutivo non si forma.
Già in questa fase emerge con evidenza l’intreccio tra l’atto amministrativo e la posizione delle parti del rapporto di lavoro, che conservano la disponibilità della situazione litigiosa.
L’accertamento del credito, proprio in quanto destinato in mancanza di conciliazione ad acquistare efficacia di titolo esecutivo a favore del lavoratore, costituisce una fortissima pressione sul datore di lavoro per indurlo a conciliare, anche in considerazione delle note difficoltà di recupero di quanto pagato al lavoratore che, di solito, è o si rende incapiente.
Il datore di lavoro si trova, infatti, in condizioni analoghe, se non peggiori, rispetto a quelle in cui versa dopo una sentenza esecutiva di condanna al pagamento di somme: o transige, qui addirittura rinunziando a qualsiasi accertamento giurisdizionale, o subisce l’esecuzione espropriativa.
Il problema, di cui si dirà, è se il nostro sistema consenta che il datore di lavoro sia posto in una condizione così critica, in relazione ad obblighi anche di difficile accertamento, non da un provvedimento giurisdizionale, formatosi con le relative garanzie, bensì da un atto amministrativo.
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3. L’efficacia di titolo esecutivo.
La diffida dell’ispettore acquista “efficacia di titolo esecutivo” mediante “provvedimento del direttore della Direzione provinciale del lavoro”, da emettere se il tentativo di conciliazione non è promosso dal datore di lavoro nel termine di trenta giorni dalla notifica della diffida oppure se la conciliazione tempestivamente richiesta non viene raggiunta (comma 3).
Il provvedimento è precluso dalla avvenuta conciliazione (comma 2), ma anche dall’avvenuto pagamento comprovato dal datore di lavoro. Se la conciliazione o il pagamento sono parziali, l’efficacia di titolo esecutivo deve essere limitata all’importo del credito residuo non soddisfatto o non transatto.
Il provvedimento del direttore provinciale è dovuto quando ne ricorrono i presupposti (diffida accertativa; assenza di conciliazione o di pagamento), senza alcuna facoltà discrezionale.
Se la conciliazione o il pagamento avvengono dopo la formazione del titolo esecutivo, potranno essere fatti valere dal datore di lavoro contro l’eventuale esecuzione con gli ordinari mezzi giurisdizionali.
Il titolo esecutivo in esame sorge per effetto della combinazione di due atti amministrativi (la diffida dell’ispettore e il provvedimento del direttore) e attribuisce al lavoratore il diritto di procedere ad esecuzione forzata dopo la notifica del precetto.
L’amministrazione, dunque, forma il titolo esecutivo non per sé, come nel caso dell’ordinanza ingiunzione o del ruolo, bensì a favore del soggetto privato titolare del credito accertato, il quale conserva il potere di disposizione (cfr. 2) e la legittimazione processuale (cfr. 5).
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4. L’impugnazione amministrativa.
Il datore di lavoro può proporre ricorso amministrativo avverso la diffida dichiarata esecutiva al Comitato regionale per i rapporti di lavoro, composto dal direttore della Direzione regionale del lavoro, dei direttori regionali di INPS e INAIL ed integrato da due rappresentati sindacali, rispettivamente uno dei datori di lavoro e uno dei lavoratori, se nominati tempestivamente (comma 4).
Non è previsto un termine per la proposizione del ricorso, ma l’interesse a farlo celermente è del datore di lavoro, poiché il ricorso sospende l’efficacia esecutiva della diffida.
In caso di omessa decisione entro novanta giorni, si forma il silenzio rigetto (comma 4). Pertanto questo controllo amministrativo è solo eventuale.
La decisione, adottata in base ai documenti, può essere di rigetto o di accoglimento, anche parziale, del ricorso ed in questo secondo caso la diffida viene annullata in tutto o in parte.
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5. Il controllo giurisdizionale.
Il legislatore, significativamente nella sua criticabile prospettiva (cfr. 6), nulla dice sulle forme della insopprimibile (art. 24 Cost.) tutela giurisdizionale avverso la diffida accertativa.
In proposito è sicura la giurisdizione del giudice ordinario del lavoro, poiché la questione riguarda diritti soggettivi e correlati obblighi derivanti dal rapporto di lavoro.
L’azione può essere proposta subito dopo la notifica della diffida, senza necessità di attendere la dichiarazione di esecutività della stessa e di presentare preventivamente il relativo ricorso amministrativo.
Si tratta di azione di accertamento negativo, mediante la quale il datore di lavoro chiede che sia accertata l’inesistenza, totale o parziale, del credito del lavoratore affermato in via amministrativa.
La legittimazione passiva è del lavoratore titolare del credito in contestazione, con il litisconsorzio solo facoltativo dell’amministrazione che lo ha accertato, ma che non per questo diviene sostituto processuale del lavoratore.
L’onere di allegazione e prova dei fatti costitutivi dell’asserito credito grava sul lavoratore e sull’amministrazione convenuti in accertamento negativo, quali attori in senso sostanziale come nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo o a ordinanza ingiunzione.
L’accertamento amministrativo fa piena prova fino a querela di falso ex art. 2700 cod. civ. soltanto per i fatti percepiti direttamente dal verbalizzante, mentre non hanno alcun valore probatorio né l’esposizione nel verbale di quanto appreso da terzi, tenuti a rendere la propria deposizione come testi sotto giuramento innanzi al giudice e nel contraddittorio tra le parti, né le soggettive elaborazioni, ricostruzioni e qualificazioni operate dall’ispettore, che non possono, dunque, neppure invertire l’onere della prova (4). Questa conclusione generale è ora confermata dalla espressa disposizione (art. 10, c. 5, del medesimo d. lgs. n. 124 del 2004) secondo cui i verbali di accertamento ispettivo “sono fonti di prova ai sensi della normativa vigente relativamente agli elementi di fatto acquisiti”.
La previsione secondo cui la diffida accertativa acquista col provvedimento del direttore provinciale “valore di accertamento tecnico” non cambia, ovviamente, la ripartizione degli oneri probatori, né esclude la ammissibilità di una consulenza tecnica contabile qualora il datore di lavoro contesti motivatamente i conteggi effettuati dall’ispettore o il giudice non accerti tutti i relativi presupposti.
La sentenza che dichiara l’inesistenza, totale o parziale, del credito del lavoratore non annulla l’atto amministrativo, ma semplicemente lo disapplica, così impedendo o travolgendo l’esecuzione su di esso fondata e, quindi, tutelando pienamente la posizione del datore di lavoro.
Nelle more del giudizio di accertamento negativo il datore di lavoro può chiedere al giudice del merito, in via cautelare ex art. 700 cod. proc. civ. anche ante causam, la sospensione dell’efficacia esecutiva della diffida accertativa, comprovando il periculum nel confronto tra l’entità del credito e le proprie disponibilità. Mentre per il fumus di fondatezza dell’azione negativa così anticipata occorre considerare che spetta ai convenuti lavoratore e amministrazione la sommaria dimostrazione dell’esistenza del credito, poiché nel giudizio cautelare la ripartizione degli oneri di allegazione e prova rimane la medesima del giudizio di merito. L’ammissibilità almeno di questa azione cautelare generale è necessitata, anche se non è sufficiente a superare i problemi di costituzionalità (cfr. 6) derivanti, tra l’altro, dalla omessa previsione di uno strumento specifico non cautelare analogo al potere del giudice di sospendere l’efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo, della ordinanza ingiunzione e del ruolo.
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6. Incostituzionalità del nuovo istituto.
La diffida accertativa con efficacia di titolo esecutivo a favore del lavoratore creditore costituisce una novità dirompente.
Il lavoratore, infatti, è posto in condizione di realizzare esecutivamente i propri crediti in virtù di un atto amministrativo, senza necessità di attendere l’accertamento giurisdizionale. Il datore di lavoro, come si è visto, ha diritto di richiedere questo accertamento, ma nelle more resta esposto all’esecuzione forzata, salvo il ricordato rimedio cautelare di incerto esito.
Da qui la forte spinta (per dirlo eufemisticamente) alla conciliazione, da qualche anno vagheggiata dal legislatore come strumento deflattivo del contenzioso. Ma se l’imposizione del tentativo obbligatorio di conciliazione stragiudiziale, pur con tutte le riserve sulla sua efficacia, è sicuramente conforme a Costituzione dilazionando solo di poco l’esercizio dell’azione, non altrettanto può dirsi della nuova trovata del titolo esecutivo di fonte amministrativa.
Invero appare irragionevole la compressione del diritto di difesa del datore di lavoro derivante dalla attribuzione, al di fuori e prima del processo, di efficacia di titolo esecutivo al “progetto di sentenza” di un semplice funzionario, sia pure con il controllo, oltretutto solo eventuale, da parte di un comitato anch’esso amministrativo. Qui manca, infatti, per definizione quell’altissimo grado di certezza che solo potrebbe giustificare la formazione in via amministrativa di un titolo esecutivo a favore di un privato. Ciò in quanto la disposizione in esame riguarda indistintamente tutti i crediti pecuniari del lavoratore, compresi quelli non alimentari e quelli retributivi la cui fattispecie costitutiva sia estremamente complessa, involgendo difficili accertamenti di fatto e delicate questioni di diritto anche sulla applicazione di clausole generali (ad es. qualificazione del rapporto; interposizione illecita; termine illegittimo; qualifica superiore; discriminazioni).
La tutela giurisdizionale relativa a rapporti tra privati viene in tal modo profondamente ed intollerabilmente alterata, poiché il titolo esecutivo, che in queste situazioni dovrebbe essere il risultato del processo a favore della parte che ha ragione, viene anticipato mediante un atto amministrativo, dotato, così, della stessa efficacia di una sentenza di condanna, ma per sua natura emesso senza le fondamentali garanzie della giurisdizione. Il libero svolgimento della tutela giurisdizionale dei diritti ne risulta pesantemente condizionato, poiché il datore di lavoro, pur di non subire un’espropriazione, oltretutto con notoria estrema difficoltà di recuperare quanto in ipotesi ingiustamente attribuito al lavoratore, è indotto a non difendersi in giudizio ma a cercare un qualche risparmio in sede conciliativa. Questa sostanziale emarginazione delle garanzie giurisdizionali, francamente, non è tollerabile.
Nel nostro sistema perfino la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, oltretutto sospendibile (art. 649 cod. proc. civ.), è limitata ad ipotesi di fortissima certezza del credito (art. 642, c. 1, cod. proc. civ.) o di effettivo pericolo di grave pregiudizio nel ritardo accertato in concreto dal giudice (art. 642, c. 2, cod. proc. civ.). Mentre, come si è visto, nessuna di queste due condizioni è richiesta per la formazione, addirittura non giurisdizionale, del nuovo titolo esecutivo previsto indistintamente per tutti i crediti pecuniari del lavoratore anche non alimentari e di difficile accertamento.
Quanto ai titoli esecutivi non giudiziali basta rilevare che sono anch’essi, a maggior ragione, previsti solo in casi di fortissima certezza del credito (art. 474, nn. 2 e 3, cod. proc. civ.) e, per quelli di fonte amministrativa, che l’esecutività dell’ordinanza ingiunzione e del ruolo riguarda solo crediti della pubblica amministrazione relativi a rapporti di diritto pubblico (sanzioni amministrative; tributi e contributi previdenziali) ed è, comunque, sospendibile dal giudice con provvedimento tipico senza le strettoie della tutela cautelare (art. 22, c. 7, legge n. 689 del 1981; art. 24, c. 6, d. lgs. n. 46 del 1999). Mentre nel nostro caso la burocrazia ministeriale, certo non confondibile con una autorità indipendente, è chiamata ad incidere pesantemente su rapporti interprivati condizionandone la tutela giurisdizionale, che, come si è detto, dovrebbe dispiegarsi in una situazione già compromessa dal titolo esecutivo di fonte amministrativa, per il quale non è neppure previsto un potere giudiziale tipico di sospensione con conseguente incostituzionale sbilanciamento delle posizioni delle parti.
Pertanto è evidente l’irragionevolezza, non solo in sé ma anche dal punto di vista sistematico, della disciplina positiva del nuovo istituto, che deve essere dichiarata incostituzionale per violazione degli artt. 3 e 24 Cost., a prescindere dalla pur evidente ed assorbente violazione dell’art. 76 Cost. per eccesso di delega.
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7. Una proposta.
L’incostituzionalità dell’istituto in esame non impedisce di coglierne la sottesa giusta esigenza di legalità e di effettività delle tutele del lavoratore.
La soddisfazione di questa esigenza era destinata, nel delicato equilibrio del Libro bianco sul lavoro del 2001, a bilanciare la prevista flessibilità. Ma, per un paradosso della storia, la parte più importante del programma di ammodernamento del diritto del lavoro (regime del licenziamento ingiustificato; derogabilità assistita delle tutele; arbitrato) non è stata ancora attuata, mentre sono state mantenute e realizzate le discipline compensative dirette ad impedire una fuga fraudolenta dalle tutele (lavoro in cooperativa, lavoro parasubordinato, associazione in partecipazione, controlli ispettivi).
A prescindere da questo sensibile sbilanciamento rispetto al programma originario, è possibile, con spirito costruttivo, indicare le linee di una disciplina ragionevole dell’accertamento amministrativo dei crediti di lavoro in sostituzione di quella fin qui esaminata:
a) Limitazione dell’accertamento amministrativo ai soli crediti per retribuzione corrente relativi a rapporti di lavoro non regolarizzati. In tal modo restano soddisfatte le condizioni fondamentali che giustificano l’attribuzione di una particolare efficacia all’atto amministrativo: natura alimentare del credito; adeguata certezza del credito, risultante dall’agevole confronto tra la retribuzione corrisposta e la retribuzione minima sufficiente individuata mediante il consueto parametro collettivo; finalità di repressione dei più gravi fenomeni fraudolenti.
b) Assegnazione all’accertamento amministrativo di cui sub a) non dell’efficacia esecutiva, ma delle qualità di titolo idoneo a fondare un decreto ingiuntivo, sul modello dell’art. 635, c. 2, cod. proc. civ., qui, ovviamente, a richiesta del lavoratore titolare del credito. In tal modo sarebbe risolta in radice, con la applicazione della disciplina del procedimento d’ingiunzione, ogni problema relativo alle modalità del controllo giurisdizionale. Senza alcuna riduzione della effettività della tutela, ben potendosi stabilire, in considerazione della natura del credito indicato sub a), la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo, aggiungendo questa ipotesi a quelle di cui all’art. 642, c. 1, cod. proc. civ., conseguendone anche il necessario potere giurisdizionale di sospensione per gravi motivi ex art. 649 cod. proc. civ..
Al fine di realizzare queste indispensabili modifiche è sufficiente: sostituire nel primo comma alle parole “inosservanze alla disciplina contrattuale da cui scaturiscono crediti patrimoniali in favore dei prestatori di lavoro” le parole “crediti per retribuzione sufficiente di prestatori di lavoro non regolarizzati”; sostituire nel terzo comma alla parola “esecutivo” le parole “idoneo a fondare un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo”.
