Ci viene posto il seguente quesito: in sede di separazione consensuale, i coniugi concordano l’assegnazione della casa coniugale alla moglie. Sull’immobile grava un mutuo ipotecario cointestato ad entrambi i coniugi; si decide pertanto che dovrà essere il marito a corrispondere per intero la rata del mutuo. Domanda: in caso di inadempimento, la coniuge potrà notificare il precetto sulla base del predetto accordo consacrato nel verbale di separazione?
L’accordo sopra descritto, tramite il quale due parti (i due coniugi) fanno sorgere una posizione di vantaggio in favore del terzo (la banca, ancorchè la banca sia già creditrice in forza del contratto di mutuo, e in questo senso, l’accordo di separazione si atteggerebbe a mero accordo regolatore di rapporti interni dei coniugi) ha due istituti analoghi nel codice civile, o meglio ne ha solo uno, giacchè l’altra fattispecie alla quale ci si riferisce è di creazione pretoria.
Il primo istituto è il contratto a favore di terzo disciplinato dall’art. 1411 del codice civile. Tale figura codicistica prevede che due soggetti (contraenti) stipulino un contratto che fa sorgere un vero e proprio diritto soggettivo in capo al terzo (che conseguentemente potrà da egli essere azionato in caso di inadempimento) il quale, pur dovendo successivamente dichiarare di volerne profittare, rimane una figura estranea al contratto stesso.
C’è allora da chiedersi se è ipotizzabile che la banca, soggetto estraneo all’accordo di separazione, possa azionare il predetto accordo in caso di inadempimento del marito dell’obbligazione di pagamento della rata del mutuo. Il punto è che la banca non azionerebbe l’accordo di separazione dal quale gli deriverebbe un diritto soggettivo perfetto, ma il contratto di mutuo che continua a risultare cointestato ad entrambi i coniugi e che non è stato modificato per effetto dell’accordo di separazione. In altre parole, la banca potrà chiedere l’intera rata ad entrambi i coniugi per effetto del contratto di mutuo ipotecario risultando del tutto indifferente ed estranea all’accordo di separazione (un mero accordo interno non rilevante per la banca) intercorso fra i coniugi.
L’altro istituto è l’accollo. Una parte, l’accollante, si obbliga a pagare il debito del debitore, accollato, nei confronti del terzo creditore. Il codice civile prevede la figura dell’accollo con l’adesione del creditore, cd. accollo esterno, con il quale, nella stipula dell’accordo di accollo, l’accollante si obbligherebbe direttamente nei confronti del terzo.
Abbiamo visto però che la banca è un soggetto estraneo all’accordo di separazione; ci viene quindi in aiuto quella particolare fattispecie di creazione pretoria costituita dal cd. accollo interno, in forza del quale l’accollante si obbliga a pagare il debito dell’accollato, ovvero, si obbliga a mettere a disposizione in favore di questi la provvista neccessaria affinchè possa adempiere. Il terzo rimane estraneo. In caso di inadempimento dell’accollante l’unico legittimato che potrà agire in giudizio sarà l’accollato.
Ed allora, tornando al caso in esame, lo si può facilmente sussumere, per analogia, nella disciplina dell’accollo interno. Qualora il marito non paghi la rata del mutuo, la moglie non ha solo l’azione di rivalsa per esperire la quale dovrà aver già eseguito la propria prestazione di pagamento oggetto dell’obbligazione nei confronti della banca in forza del contratto di mutuo, ma avrà oltre che la specifica azione di adempimento scaturente dall’accordo di separazione per esperire la quale sarà sufficiente la messa in mora della banca, anche la possibilità, prescindendo dall’azione di accertamento dell’inadempimento che potrebbe risultare inutilmente defatigante e laboriosa, la facoltà di agire in executivis, in forza dell’accordo di separazione consacrato nel verbale che, com’è noto, costituisce titolo esecutivo.
